原创：天津唯睿律师事务所苗丹律师
前言
写这篇文章的契机是平时在点外卖取餐过程中，我注意到骑手的摩托前端都有被撞的痕迹，都贴上了厚厚的胶带，其背后是骑手在配送过程存在很大的安全隐患，交通事故频发。随着近年来外卖行业发展壮大，只需一辆摩托车，一份押金，通过平台考试，无需学历，那么人人都能成为骑手。外卖行业收入是多劳多得，时间就是金钱。但是对于外卖骑手们来说时间不仅仅是金钱那么简单，晚几分钟有可能会收到差评，这意味着不仅这一单算是白做，还会因为差评影响考核等等，所以这就需要骑手们的争分夺秒，车速过快、闯红灯都屡见不鲜，很容易导致骑手在配送过程中受伤，那么假如遇到这种情况，谁应该承担责任，骑手如何维权？
（一）配送模式
首先需要明确的是配送平台分为专送与众包、外包。专送为平台直接招募，与平台直接签订合同，平台直接向骑手派单。在收入模式上，骑手接收平台发放的固定底薪，或根据送单量决定薪酬，以及计件补贴、距离补贴等，并由平台缴纳“五险一金”。
众包中的骑手并非专职，只需要下载APP进行注册，通过答题即可成为骑手，需要自备摩托车等交通工具。众包骑手接单方式为抢单制，即由平台向众包骑手不特定群体推送订单，骑手利用手机抢单。众包骑手拥有极高的自主性，可任意选择是否接单，多劳多得。
外包，此种模式是外卖平台将配送业务外包给第三方公司，由第三方公司来招募骑手。
专送模式具有典型劳动关系特征，属于配送公司正式员工，在配送过程中出现意外时，可以根据与用人单位具有劳动关系，由用人单位率先承担责任。但是众包骑手由于工作具有灵活性，管理没有那么正式，在实践中很容易被认定为劳务关系，一旦遇到意外，用人单位容易找各种借口推卸责任，此时骑手维权将十分困难。
（二）案例链接
法院认定为劳动关系(案号：（2019）闽0181民初3144号)
基本案情:
原告福清市蓝吉亚网络科技有限公司（乙方）与上海拉扎斯信息科技有限公司（甲方，简称“饿了么”）签订《蜂鸟配送代理合作协议》及附件，约定甲方授权乙方使用“蜂鸟配送”系列产品在福建省福州市内经营“蜂鸟配送”业务。乙方须按时给乙方配送员购买保险；甲方与乙方员工不存在任何劳动关系，乙方员工在工作期间出现任何事故，包括但不限于造成甲方、第三人或乙方自身的人身、财产，一切责任由乙方自行承担……
2017年12月7日，被告杨敏成为福清市“饿了么”骑手，在原告的“饿了么”配送点总队上班，从事外卖配送工作，工资为计件工资。双方未签订劳动合同。原告按照《蜂鸟配送代理合作协议》要求，购买了团体意外伤害保险保险期间一年。被告杨敏于2018年3月13日23时30分上班期间在建设银行门前路段与黄海榕驾驶小轿车相碰撞受伤，送往医院抢救治疗。
2018年12月7日，被告向福清市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。原告发函称与被告不存在劳动关系，被告遂以原告为被申请人提起劳动争议仲裁申请，福清市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月27日作出裁决书，裁决认定原、被告之间自2017年12月31日至今存在事实劳动关系。原告对裁决不服，诉至法院。
法院认为:
原被告双方之间虽然没有签订书面劳动合同，但事实上已经形成了劳动关系。原告是“饿了么”配送代理商，被告作为骑手在原告的配送点从事外卖配送工作并领取计件工资，被告的外卖配送行为是原告经营餐饮配送业务的组成部分。并且被告为原告购买了团体意外保险，原告已为其因配送过程中发生车祸出具出险证明证实其员工身份，故原告起诉否认双方之间的事实劳动关系，没有事实及法律依据，法院不予支持。
法院认为不构成劳动关系(案号：（2018）鲁0211民初764号)
基本案情:
被告杜德水在原告运河恒通物流从事外卖派送业务，运河恒通物流分别于2016年4、5月、6月通过中国农业银行向杜德水支付了3个月的工资。运河恒通物流为杜德水购买了名称为团体意外伤害险，2016年6月1日下午15时许，案外人高立群驾驶小客车与被告杜德水驾驶无牌二轮摩托车相撞发生交通事故，致使杜德水受伤。经交警支队认定，高立群承担事故主要责任，杜德水承担次要责任。杜德水向青岛保税港区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决与运河恒通物流自2016年2月20日至2016年6月1日期间存在劳动关系。2016年7月19日，青岛保税港区劳动争议仲裁委员会作出裁决书，裁决杜德水与运河恒通物流自2016年2月20日至2016年6月1日期间存在劳动关系。运河恒通物流对该裁决书不服，诉至法院。
原告运河恒通物流认为：
一、运河恒通物流其为美团代理商，骑手只需上传材料通过审核即可成功注册，运河恒通物流没有招聘过杜德水，也不对杜德水及其他骑手进行管理，双方不具备劳动关系的构成要件。
二、在2016年6月1日发生交通事故当天，杜德水送餐的时间具体集中在中午，之前和之后均没有抢单送单，时间完全由杜德水自行支配，运河恒通物流客观上无法进行管理行为，双方之间不存在劳动关系。
三、关于运河恒通物流通过银行转账的2016年3月、4月、5月款项并不是工资，系按照每月送单数量发放的劳动报酬，因运河恒通物流批量付款，银行系统自动生成工资，并且从该3个月份发放的款项可以看出，杜德水赚取款项的多少由其自行决定，其抢单数量及工作时间均由其自行支配，运河恒通物流对其没有任何的管理行为。
法院认为：
被告杜德水与原告运河恒通物流之间没有签订任何书面协议，判断双方是否存在劳动关系，应查明事实并结合劳动关系的本质属性进行综合认定。
第一，劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。劳动者的给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行。本案中，杜德水根据手机软件自行接单，接单的数量由其自行决定，运河恒通物流并无限制性要求，故，杜德水在送餐过程中受运河恒通物流指挥或者管理的影响度低，自主性高，人身依附性不强，双方之间不存在劳动关系的从属关系。
第二，用人单位不仅重视劳动结果，也重视劳动过程，是劳动关系的重要特征，表现为用人单位加强对劳动过程的监督。运河恒通物流关心的是送餐的结果，即外卖是否按时送达用户，对杜德水的送餐过程并无严格监督，不符合劳动关系重过程的重要特征。
第三，劳动关系中，劳动者提供正常劳动的，享有最低工资保障，劳动者的劳动报酬主要取决于其提供的劳动，而不是仅由工作结果决定。运河恒通物流与杜德水之间对劳动报酬没有约定，杜德水的报酬仅由其送餐的数量决定，与其送餐过程没有关系。
由此，运河恒通物流与杜德水之间的关系，不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系，杜德水要求确认与运河恒通物流自2016年2月20日至2016年6月1日期间存在劳动关系的诉讼请求，没有事实与法律依据，对其诉讼请求不予支持。
案例评析：
在本案中，法院认为劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属（隶属）关系。杜德水根据手机软件自行接单，接单的数量由其自行决定，运河恒通物流并无限制性要求，杜德水在送餐过程中受运河恒通物流指挥或者管理的影响度低，自主性高，人身依附性不强，双方之间不存在劳动关系的从属关系。
但是在互联网平台提供劳动这种新形式出现之后，对于劳动者没有传统意义上的人身自由管束，不进行考勤，且没有过于细化的规章制度，只是框架性地对劳动者提出规范化要求或指示，劳动者没有固定的工作场所，可以相对灵活地安排工作时间，互联网平台和劳动者之间费用往来也是形式多样，所以不能一味沿用标准劳动用工模式下的外部特征反推是否成立事实劳动关系。
这就导致劳动者虽顺应用工模式转变的历史潮流，换了个平台更灵活地提供劳动，但却丧失了劳动法对于其弱势地位的保护。
（三）劳动关系与劳务关系区别
外卖骑手作为新型职业，这种类型案件的劳动关系有别于传统劳动关系，因为他们的工作场所并不固定、缺乏相应的考勤管理制度，呈现出复杂的情况，因此双方之间产生的争议越来越多，法院甄别其是否属于劳动关系的审理难度也越来越大。那么如何区分劳动关系与劳务关系呢？
《劳动法》和《劳动合同法》均未对事实劳动关系的认定作出规定，劳动法框架下的一系列法规和司法解释也仅就事实劳动关系可能存在的类型和相关法律后果进行明确，现行关于如何认定事实劳动关系的法律依据为《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称“通知”），《通知》规定对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同这种情形，如何区分劳动关系与劳务关系可根据是否同时具备以下情形判断：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
同时《通知》第二条规定可以参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录来认定双方存在劳动关系。
而区分劳动关系与劳务关系的意义在于：劳动关系相比较劳务关系有更多的保护。比如:
（1）报酬、保险待遇不同，如果劳动者在工作中因工作原因受伤。那么可以认定为工伤，享受工伤保险待遇，由用人单位来承担；但是劳务关系对于工作中的风险只能自行承担，用人一方也不需要向劳动者提供保险、福利等；
（2）支付报酬不同方式，《劳动合同法》规定应该足额、及时支付报酬，同时适用最低工资标准，但是在劳务关系中，一般是一次性结清；
（3）承担的法律责任不同。劳动关系中如果因为劳动者原因侵犯他人权利，由用人单位先行赔偿，承担责任，但是在个人之间形成劳务中由接受劳务一方承担责任。
（4）适用法律不同。劳动关系受《劳动法》、《劳动合同法》调整，如果《劳动法》并未规定，可以适用《民法典》，在发生争议时，必须先进行劳动仲裁，对仲裁结果不满可以去法院起诉。
而劳务关系适用《民法典》来进行调整，当产生争议时可以直接向法院起诉。
（四）如何维权
在骑手受伤时，首先想到的是认定工伤，但是认定工伤前提是双方存在劳动关系。如果是专送骑手或者外卖骑手未签订劳动合同，但已经受用人单位管理如配送时有着装要求、用人单位提供服装与摩托车、迟延送达将会被扣钱等，那么双方之间形成了事实上的劳动关系，那么可以认定为双方之间属于劳动关系，骑手受伤后可以申请工伤保险待遇，由用人单位来进行赔付，承担责任。
如果配送骑手自行通过平台注册，接单灵活性大，那么法院一般会认定为劳务关系。当骑手在配送过程非自身原因受伤的话，可以根据普通侵权关系主张赔偿，如果骑手自身也有过错，可以根据《民法典》第一千一百七十三条减轻侵权人的责任，骑手自己也要承担一部分责任。
写在最后
骑手在平时要注意留存工资单、考勤记录等证据，以防出事时用人单位推诿责任。虽然配送行业为多劳多得，但骑手不要心存侥幸，无视交通规则，时刻谨记安全第一，并及时为自己投保商业险，分担损失。
最后，在外卖骑手为我们生活提供便利同时希望能出台更多的法规与政策给骑手以权益保障。
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